Tout comprendre à la clause de non sollicitation

Parlons aujourd’hui de la clause de non sollicitation, aussi appelée clause de non-débauchage. Quel profil est concerné ? Est-elle intégrée sur un contrat de travail ou sur un contrat de prestation de services ? Quelles sont les sanctions appliquées en cas de non-respect de celle-ci ? Les salariés en portage salarial sont-ils concernés par cette clause ? Quelles sont les conditions de validité de cette clause (durée, zone géographique, profil, etc.) ? Quelle contrepartie financière en cas de non respect de cette clause ? L’équipe Embarq a enquêté afin de vous partager toutes les informations essentielles à connaître sur le sujet. C’est parti ! ​​👌

La clause de non sollicitation, c’est quoi ? 🔍

Un peu de contexte 

Cette clause a été créée en réaction à une situation très courante. On vous explique. Les sociétés de conseil (ou Société de Services et d'Ingénierie en Informatique - aka SSII) placent des consultants chez des clients. Ces derniers réalisent alors sur place des missions, plus ou moins longues. Pour le client, c’est l’occasion de répondre à un besoin, mais aussi de faire appel à des consultants qualifiés. Bien souvent, lorsque cette mission se déroule bien, cela peut donner envie à l’entreprise de recruter le consultant directement en tant que salarié. C’est là qu'intervient la clause de non sollicitation. 

Bon à savoir 🕊 : Les contours de cette clause de non sollicitation ont été directement validés par la Cour de Cassation, selon le principe de liberté contractuelle. La clause de non sollicitation est donc parfaitement légale en France. 🇫🇷

L’objectif de la clause de non sollicitation 🎯

C’est très simple ! L’entreprise cliente, celle qui a fait appel à une autre entreprise pour trouver un consultant et ainsi répondre à un besoin (compétence, expérience, charge de travail, etc.), s’engage alors à ne pas solliciter le fameux consultant ou le recruter pendant une durée déterminée. Cette clause n’est pas présente dans le contrat de travail du consultant avec sa société, mais directement dans le contrat de prestation signé entre les deux entreprises et avec l’accompagnement d’avocats. 

La clause de non sollicitation peut également être intégrée dans d’autres formes de contrats : 

• les contrats de cession de droits sociaux
• les contrats de cession de fonds de commerce
• les contrats informatiques.

Bon à savoir 🕊 : Dans le cas du portage salarial, c’est un peu particulier. En effet, le contrat qui lie le salarié porté avec sa société de portage salarial n’a rien à voir avec les missions et prestations réalisées. Le salarié porté définit avec son client les contours de son contrat de prestation de service. Il n’y a en soit pas de raison d’intégrer une clause de non sollicitation.

Petit aperçu de la clause de non sollicitation 📸

La clause de non sollicitation n’est pas forcément nommée ainsi sur le contrat. En revanche, elle doit bien préciser l’ensemble des conditions d’activation de la clause (zone géographique, profils concernés, montant de la contrepartie financière, durée de validité, etc.). Concrètement, voici un exemple de formulation couramment trouvé dans les contrats : 

“Chacun des contractants s’interdit de recruter tout collaborateur, présent ou futur, de la société cocontractante. Cette interdiction s’applique quelle que soit la spécialisation du collaborateur concerné. Elle s’applique également si le recrutement envisagé fait suite à une sollicitation première dudit collaborateur. La présente clause s’appliquera pendant toute l’exécution du présent contrat, et pendant une durée de douze mois à compter de son terme.”

Les deux formes de clause de non sollicitation ✅

Il existe aujourd’hui, en France, deux formes de clauses de non sollicitation :

• La non sollicitation unilatérale : C’est l’option choisie par la grande majorité des entreprises de prestation de services (audit, SS2I, ...). En effet, elles ont en général de forts enjeux de recrutement, et parfois de turnover. Pour s’en prémunir, elles imposent ainsi dans leur contrat de prestation, et donc à leurs clients, de s’engager à ne pas embaucher leurs salariés pendant une certaine durée.
• La non sollicitation réciproque : Comme son nom l’indique, ici l’idée est de convenir de cette clause de non sollicitation, de façon réciproque. Autrement dit ? Ni le client, ni le fournisseur n’ont le droit de débaucher ou embaucher (après une rupture de contrat de travail) un salarié ou un collaborateur venant de l’autre entreprise.

Bon à savoir 🕊 : Il existe également deux formes de clauses de non-sollicitation. La clause de non sollicitation du personnel (qui vise à limiter le débauchage), et la clause de non-sollicitation de clientèle (qui vise à limiter le transfert de clients). La clause de non sollicitation de clientèle est incluse dans le contrat de travail du salarié et se rapproche grandement d’une clause de non-concurrence.

Quel est l’avantage d'une clause de non sollicitation ? ✨

C’est une façon de poser des bases saines et d’établir un lien de confiance entre deux entreprises ayant une activité commerciale ensemble. Elles s’assurent ainsi chacune, que son partenaire commercial ne va pas débaucher des salariés, et ainsi lui opposer une forme de concurrence déloyale. 

Quelle répercussion sur le salarié ? 🧑‍💻

• Pas de contrepartie financière : En effet, la clause est intégrée sur le contrat commercial, et non sur le contrat de travail du salarié. Le salarié n’est donc pas concerné par une éventuelle indemnité compensatrice.
• Pas d’embauche possible dans l’entreprise où il effectue sa mission : C’est tout l’objectif de la clause, éviter le débauchage. Le salarié ne peut donc pas espérer être recruté par l'entreprise pour laquelle il réalise la prestation. Il existe cependant des cas où cela arrive quand même (si l’entreprise verse l’indemnité compensatrice à l’entreprise partenaire, si les conditions de la clause ne sont plus valides, si la durée de la clause est passée, si le recrutement se fait dans une zone géographique non concernée par la clause, etc.).

Bon à savoir 🕊 : La loi précise que cette clause doit respecter la liberté contractuelle des salariés et donc avoir des conditions raisonnables. Cette liberté contractuelle a ainsi été validée par la Cour de cassation le 11 juillet 2006.

Quel profil est concerné par la clause de non sollicitation ? ✨

Cela peut concerner une large panoplie de profils. On retrouve en général : les managers de transition, les commerciaux, les ingénieurs, les dirigeants, les chefs de projets… Autrement dit ? Ce sont principalement des personnes positionnées à des postes clés et stratégiques pour l'entreprise. Elles ont accès à des niveaux importants d’informations, de procédures internes, de données stratégiques, de connaissances du marché.  

Bon à savoir 💡 : Certaines informations de l’entreprise sont déjà protégées par la loi. C’est le cas de la propriété intellectuelle ou du secret des affaires. En revanche, d’autres informations ne sont quant à elles pas protégées : savoir-faire, fichier de clientèle, calcul des prix avec les coûts de production, calcul des marges, etc. La clause de non sollicitation est donc une façon de limiter la circulation de ces données. La clause de non concurrence peut également être une autre solution. 

Quelle différence entre clause de non sollicitation et clause de non concurrence ? 

• La clause de non sollicitation est intégrée sur un contrat de prestation entre deux entreprises, et permet d'empêcher à une entreprise, ou aux deux, de débaucher ou embaucher (dans le cas d’une rupture de contrat) un salarié de son partenaire commercial, ou bien de lui prendre sa clientèle. C’est une façon pour les entreprises de se protéger de la fuite d’informations et de connaissances. 
• La clause de non concurrence est un peu différente. Elle est intégrée directement au contrat de travail du salarié, et stipule qu’en cas de départ, celui-ci ne peut travailler chez un concurrent pendant une période donnée, dans une zone territoriale donnée, et sur un sujet d’expertise précis. Cette clause, en cas d’activation, implique le paiement d’une indemnité compensatrice (contrairement à la clause de non sollicitation qui n’implique aucune indemnité).

Bon à savoir 👉: Envie d’avoir plus d’informations sur la clause de non concurrence ? Découvrez notre article dédié au sujet.

Quelle contrepartie financière pour la clause de non sollicitation ? 💰

Bonne question ! En cas de non respect de cette clause, il existe une pénalité, définie en amont par les deux parties et directement visible sur le contrat de prestation. Cette somme doit être dissuasive et fixée de façon cohérente. En effet, en cas de litige, le juge peut au besoin choisir de «modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire». Cet ajustement est alors calculé selon le préjudice réel subi par l’entreprise (perte de chiffre d’affaires, coût d’un nouveau recrutement, perte de contrat, etc.). Enfin, dernier point essentiel : cette pénalité est dite libératoire. Autrement dit ? Elle ne peut être associée de dommages et intérêts.

Quelles sont les conditions de validité de la clause de non sollicitation ?

Afin d’être valide aux yeux de la loi, la clause de non sollicitation doit préciser quelques éléments : 

• Les profils concernés (seulement les salariés, les freelances en mission, tout collaborateur, profil spécifique, etc.)
• Les conditions d’application de la clause (dans le cas d’une sollicitation de la part du salarié)
• Les conditions de l’interdiction (réciproque ou unilatérale)
• La durée d’application de la clause (en mois ou en année)
• Le montant de la sanction en cas de non respect de la clause 

Quelles sanctions en cas de non-respect de la clause ? ❌

Le montant de la sanction est définie directement par les deux sociétés lors de la signature du contrat commercial. Ce montant doit être cohérent et dissuasif. En général, il est équivalent à 6 mois de salaire de l’employé concerné, ou de profil concerné par la clause. 

Vous avez des questions ou souhaitez en savoir davantage sur le sujet ? Les équipes Embarq sont disponibles pour vous répondre.

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Crédit photo : Freepik - pressfoto

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