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Tout comprendre à la clause de non concurrence

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Écrit par Sarah

Publié le 18/10/2021

Le droit du travail a prévu ce que l’on appelle la clause de non concurrence. Celle-ci concerne potentiellement tous les salariés, et vise à protéger les entreprises. Alors, qu’en est-il des personnes en portage salarial ? Cette clause s’applique-t-elle au contrat de travail ou aux contrats de prestations ? Quels sont les profils concernés ? Quelles sont les conditions de clôture de cette clause ? L’équipe Embarq vous partage toutes les informations pour bien comprendre le sujet. 

La clause de non concurrence, c’est quoi ?

Bonne question ! C’est une clause, ajoutée de manière optionnelle dans un contrat de travail, et qui limite la liberté du salarié, après la clôture de ce fameux contrat (CDD ou CDI), d’exercer une activité qui pourrait porter préjudice à son ancien employeur. 

À qui s'adresse la clause de non concurrence ?

Selon le droit du travail, la clause de non concurrence peut être appliquée à n’importe quel salarié, dans le cadre d’un contrat de travail (CDD ou CDI) avec son entreprise. Afin d’être valide, cette clause doit respecter 5 critères essentiels. On vous les détaille juste après. 

Le cas du portage salarial 👉 : Un salarié en portage salarial ne peut pas avoir de clause de non concurrence vis-à-vis de sa société de portage. En revanche, il peut en avoir dans le cadre des prestations de services réalisées avec ses clients. 

Les 5 conditions de validité de la clause de non concurrence

La clause de non concurrence est un sujet encadré par la Cour de cassation. Celle-ci précise que pour être effective, la clause doit respecter 5 critères cumulatifs, et décrits ci-dessous. Par ailleurs, afin d’éviter toute forme d’abus, la Cour de Cassation a également précisé que la clause peut être activée uniquement  «si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ». Si la clause de non concurrence qui figure sur votre contrat de travail ne mentionne pas ces 5 critères, elle est nulle.

  1. La clause est mentionnée dans le contrat de travail  📃 Elle doit impérativement être notée, en noir sur blanc, sur votre contrat de travail ou dans la convention collective à laquelle est rattachée l’entreprise. Elle fait ainsi l’objet d’un accord, au moment de la signature du contrat, entre le salarié et son entreprise. Petit élément à retenir : elle n’est pas forcément notée comme telle dans le contrat. En revanche, un paragraphe doit en décrire les contours et conditions.

  2. La clause vise à protéger les intérêts de la société 🙅‍♂️ La clause de non-concurrence est initiée par l’entreprise. Autrement dit ? C’est une façon pour elle de se protéger après votre départ. En général, elle est activée pour ne pas perdre des clients, des partenaires, ou tout simplement des connaissances techniques (brevets, etc.)

    L’objectif de cette clause n’est donc pas de freiner le salarié dans son départ et la recherche d’un nouvel emploi. Comme le précise la loi (et notamment l’article 1121-1 du Code du travail) : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

  3. La clause est limitée dans le temps 🕰 et dans l’espace 🌏 La clause de non concurrence doit être limitée à une période donnée. Autrement dit ? Il n’est pas possible de bloquer le salarié jusqu’à la fin de sa carrière. En général, le délai est d’environ 2 ans, mais cela dépend du profil, de sa carrière dans la société, etc. Ce délai est activé dès la fin du contrat de travail (soit à la fin du préavis, soit à la date du départ effectif du salarié en cas de dispense de préavis)

    Bon à savoir :  La clause de non concurrence est différente de l’obligation de loyauté (un peu moins connue) et de la clause d’exclusivité. Cette dernière est valide pendant la durée effective du contrat de travail, et interdit au salarié de réaliser une autre activité professionnelle que celle qui le lie à son entreprise.  Dans la même logique qu’un brevet, qui est limité à une zone géographique et une période, la clause de non concurrence est limitée à un territoire. Autrement dit ? Elle doit préciser la zone concernée dans laquelle elle est effective (département, région, pays, etc.). En général, elle est associée à un pays. Cela signifie que si vous exercez dans un autre pays que celui concerné, vous n’êtes plus limité par cette clause. 

  4. La clause est limitée à une activité spécifique 🧑‍💻 La clause de non concurrence ne concerne pas l’ensemble de votre travail réalisé dans le cadre de votre contrat. Elle se limite à une activité ou une compétence spécifiques.

    Quelques exemples 👇

    • Contact avec une clientèle dédiée

    • Compétence ou expertise spécifique

    • Procédures internes propres à l’entreprise

    • Accès à des informations confidentielles

    Cas concret : Vous êtes chef de projet et avez un contrat avec une entreprise dans l’univers de la construction. Il est possible que celle-ci vous propose une clause stipulant que vous n’avez pas le droit d’exercer pendant 2 ans, en France, dans une entreprise appartenant au même secteur. 

  5. La clause prévoit une contrepartie financière Cette clause, demandée par l’entreprise, n’est pas gratuite. En effet, elle implique des contraintes de votre côté et est donc assortie d’une contrepartie financière (on parle d’indemnité compensatrice). Son montant est calculé selon la durée souhaitée d’application, la zone géographique, l’importance de l’impact de son application pour votre recherche de travail futur. En général, elle est calculée soit en montant forfaitaire, soit en pourcentage du salaire. Le montant défini doit ensuite être précisé directement dans le contrat de travail. Cette indemnité compensatrice est par ailleurs versée, peu importe la forme de votre départ (licenciement, démission, rupture conventionnelle), et après la rupture effective du contrat.  Bon à savoir ✨ : Si vous optez pour un versement sous forme de rente mensuelle, cette contrepartie financière doit vous être versée, pendant toute la durée d’activation de la clause de non concurrence, et ce même si vous avez retrouvé un emploi. En revanche, si vous optez pour un versement sous forme de capital, vous recevez simplement la somme totale au moment de la rupture de votre contrat. Libre à vous de choisir l’option la plus appropriée. 

Pourquoi intégrer une clause de non concurrence au contrat ? 🔍

Pour l’entreprise, c’est une façon de s’assurer que vous n’utiliserez pas des informations obtenues ou compétences acquises dans le cadre de votre mission chez eux, au profit d’entreprises concurrentes. Cette clause intervient donc dans une logique de bon sens et de protection de la propriété des entreprises. L’application de la clause de non concurrence n’est pas automatique mais peut être activée selon le contexte.

Bon à savoir 💡: Elle est souvent demandée dans le cadre d’une prestation de services, et donc en portage salarial, puisqu'il y a pour l’entreprise cliente davantage de risques que si elle passait par un employé en interne. 

Les conditions de clôture de la clause de non concurrence

Est-il possible de lever la clause de non concurrence ? 🤝

Oui ! L’employeur peut en effet décider de ne pas exercer la clause de non concurrence, et donc de dispenser le salarié de son application. Dans ce cas, le salarié n’a plus d’engagement vis-à-vis de l’entreprise, et celle-ci n’est pas non plus tenue de lui verser d’indemnité compensatrice. Afin de faire les choses dans les règles de l’art, cette possibilité de ne pas exercer la clause de non concurrence doit être précisée dans le contrat de travail ou la convention collective. 

Bon à savoir : Si la clôture de la clause de non concurrence n’est pas précisée dans le contrat, l’entreprise doit alors en faire la demande auprès de son salarié afin d’obtenir son accord. Cet accord doit se matérialiser par un avenant au contrat. Pour cette modification de contrat, des délais et procédures sont à respecter (délai de renonciation, courrier recommandé, etc.). La clause de non concurrence peut être levée quelle que soit la forme de rupture du contrat (démission, rupture conventionnelle, licenciement, etc.).

À quel moment peut-on lever la clause de non concurrence ? 

Un délai est précisé dans le contrat de travail. Si ce n’est pas le cas, la levée de la clause intervient directement au moment du licenciement ou de la clôture du contrat . En général, l’entreprise lève d’ailleurs cette clause au même moment que la lettre de licenciement. En effet, si elle le fait à l'issue du préavis, cela peut être considéré comme un délai trop long aux yeux du juge. 

Quelles sanctions en cas de non-respect de cette clause ? ❌

Dans la même logique que l’indemnité forfaitaire en cas d’activation de la clause, il existe un mécanisme inverse : la pénalité forfaitaire en cas de non-respect de la clause. Concrètement, c’est une pénalité qui est définie dans le contrat de travail ou de prestation, et qui a vocation à être dissuasive. Autrement dit ? En toute logique, il est préférable d’éviter d’en arriver là : longues procédures juridiques et frais d'avocats seraient alors au rendez-vous ! 😉

Bon à savoir 👮‍♀ : C’est à l’employeur de prouver que vous n’avez pas respecté la clause de non-concurrence. S’il y parvient, il peut alors cesser le versement de l’indemnité compensatrice (dans le cas d’une rente) ou vous demander le remboursement de la somme versée (dans le cas d’un versement de capital). Cela peut également aller plus loin. L’entreprise peut en effet demander des dommages et intérêts selon l’ampleur des préjudices. Dans des cas extrêmes, le juge peut même décider de demander au salarié de cesser immédiatement sa nouvelle activité. Pour éviter de payer ces dommages et intérêts, pensez donc à bien regarder les conditions de la clause de non concurrence, et à en respecter les critères.


Vous avez des questions ou souhaitez en savoir davantage sur le sujet ? Les équipes Embarq sont disponibles pour vous répondre.

Crédit photo : Freepik

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Publié le 18/10/2021

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